以夏某勇盗窃案为例 

　　一、基本案情 

　　被告人夏某勇系南陵县籍山镇大阪城小区“兰亚足疗店”店内足疗师,2011年10月5日下午,老板詹某兰有事离开店内,并委托夏某勇代为照看吧台,夏某勇趁机拿走吧台内3000元现金;后又至该店二楼西侧包厢内,将被害人詹某兰放置于该包厢西南角柜内的4000元现金窃取。案发后第二天,夏某勇退出全部赃款。 

　　另,被告人夏某勇曾因犯盗窃罪,于2008年7月17日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑一年,于2009年4月28日刑满释放;曾因犯盗窃罪,于2012年10月8日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑一年零三个月,于2013年8月31日刑满释放。因本案涉嫌盗窃罪,于2013年8月31日被南陵县公安局监视居住。 

　　二、争议问题及评析意见 

　　本案的主要问题在于追究夏某勇实施的2011年的盗窃行为,是在2012年盗窃罪刑罚执行完毕后才发现该漏罪,是否应当追诉及如何量刑。目前,我国立法对上述问题尚无明确规定,亦缺乏相应的司法解释。结合本案,承办人试从刑法、刑事诉讼法的立法本意、目的及现行法律的类似规定等方面对此问题进行分析。 

　　首先,判决宣告以前漏罪是否应当追诉?从制定刑法的目的而言,是为了惩罚犯罪,保护人民及保障犯罪人的合法权益的三大功能。我国刑法遵行“罪行法定原则”,即有罪、无罪皆应由法律的明文规定。刑罚消灭的事由相关法律明文规定主要有:超过追诉时效的;经特赦令免除刑罚的;告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉;犯罪嫌疑人、被告人死亡的。从本案来看,嫌疑人夏某勇并不具备上述条件的任何一项,根据法律面前人人平等的原则:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不可能因为夏某勇受过刑罚处罚就享有不再追诉的超越法律的特权。因此,出现刑罚执行完毕又发现漏罪的情形时,只要犯罪行为符合法定的构成要件且不存在超过追诉时效等刑罚消灭的事由,对漏罪均应进行追诉。 

　　其次,判决宣告以前之漏罪应当追诉,该漏罪如何进行量刑。刑满释放后才发现漏罪的处理,主要有两种观点:并罚说和分别执行说。两种学说主要针对的是量刑的最后结果而言,并罚说是按照《刑法》第七十条、第七十一条的规定,适用数罪并罚的制度作出判决,而分别执行说则认为“刑罚执行完毕之后”并不符合《刑法》第七十条、第七十一条的规定,故不考虑已执行的刑期,直接对漏罪作出判决。即分别执行说相对并罚说而言,量刑相对会更重一些。 

　　而本案还有其特别之处,即夏某勇曾在2011年的这次盗窃行为之后的2012年及之前的2008年都有过盗窃罪的有期徒刑判决。夏某勇在接受2012年审判时,因2008年的刑罚执行完毕后,尚在五年期内,已适用累犯条款从重处罚,若现在继续适用累犯条款的话,即夏某勇因2008年的一次错误,被重复从重处罚的话,明显有违法律的公平性。何况漏罪的产生原因,除了跟被告人交代不彻底有相当大的关系外,其办案人员就案办案及地区行政划分导致信息不畅也有很大关系。可刑事追诉权归属国家,发现、追诉并惩罚犯罪,是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务。故承办人认为:刑罚执行完毕发现漏罪应适用分别执行说进行量刑,这才有利于国家对犯罪行为人的打击力度。 

　　另外,本案行为人夏某勇因2008年的盗窃罪已在2012的判决中构成累犯,从重处理过,从法律公平性而言,本案不再适用累犯从重条款。 

　　综上所述,刑罚执行完毕又发现漏罪时,应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。  

　　三、处理结果 

　　经研究,本院依法对行为人夏某勇于2011年的盗窃漏罪,依法提起公诉。南陵县人民法院刑事判决书对本院指控罪名予以支持,结合前科等情节,对夏某勇以盗窃罪,判处拘役六个月,并处罚金4000元。